L’inserimento di una clausola compromissoria in un contratto di assicurazione è certamente lecito oltre che nei contratti B2B anche nei contratti con i consumatori, a condizione che il procedimento arbitrale dia adeguate garanzie di tutela ai consumatori. La modesta diffusione dell’arbitrato, anche in un’ottica comparatistica, specialmente nell’assicurazione della responsabilità civile deriva dalla circostanza che la clausola non vincola il terzo danneggiato che insieme all’assicuratore e all’assicurato è protagonista della causa. Si propongono disposizioni da prevedere nel regolamento arbitrale volte ad agevolare l’intervento volontario e la chiamata del terzo. Si indicano poi le specificità dell’arbitraggio e della perizia contrattuale.

SOMMARIO:

1. La clausola arbitrale nel contratto di assicurazione - 2. I vantaggi dell'arbitrato ove applicato alla risoluzione delle liti assicurative - 3. I profili di diritto comparato - 4. I profili soggettivi della lite - 5. Il progetto CAM-AIDA - 6. L'arbitrato nei contratti stipulati dagli assicurati-consumatori - 7. La perizia contrattuale - NOTE

1. La clausola arbitrale nel contratto di assicurazione

Al contratto di assicurazione, come ad ogni altro contratto tipico o atipico, sottoposto al diritto italiano o ad altro sistema giuridico, possono valida­mente inerire una clausola compromissoria o un distinto compromesso, per risolvere tramite arbitrato le controversie giuridiche che eventualmente insorgessero, sulla conclusione, interpretazione ed esecuzione di tale contratto, tra le parti contraenti (assicurato e assicuratore) [1]. In questo caso si ha totale sovrapponibilità tra l’area contrattuale, abbracciata dal contratto di assicurazione, e l’area della eventuale litigiosità che può riferirsi esclusivamente ad elementi compresi nella suddetta area contrattuale. Le parti litiganti sono le medesime parti che hanno stipulato il contratto, l’oggetto della lite riguarda aspetti regolati da tale contratto e l’arbitrato può riportare chiarezza sulla situazione giuridica regolata con il contratto. Tuttavia, come si dirà più oltre, per certi contratti di assicurazione, la sud­detta coincidenza tra area della contrattualità e area della litigiosità non si realizza. Come si evidenzierà questa discrasia costituisce uno dei principali punti di debolezza per la diffusione dell’arbitrato nelle controversie assicurative.

2. I vantaggi dell'arbitrato ove applicato alla risoluzione delle liti assicurative

Da un punto di vista generale non è dubbio che in linea di principio anche le liti assicurative potrebbero trarre giovamento dalla loro composizione mediante arbitrato anziché mediante ricorso all’autorità giudiziaria ordinaria. Un vantaggio che lo strumento arbitrale presenta, rispetto al processo ordinario, è costituito dal fattore-tempo. Il processo civile soffre per il fatto che il numero dei processi si dilata, che l’organico dei magistrati ordinari non è sufficiente a far fronte ai nuovi giudizi, che la litigiosità è notevolmente accresciuta. In questo contesto, il legislatore italiano non sembra aver sviluppato una precisa strategia volta a porre rimedio al costo, anche economico oltre che di immagine, anche nei confronti degli spesso più virtuosi Stati mem­bri dell’Unione Europea, che una siffatta realtà produce. I rimedi via via introdotti con le varie riforme al procedimento civile, caratterizzati dalla contrazione delle udienze, dall’inasprimento delle barriere preclusive, dalla riduzione dei termini processuali e dalla riforma delle impugnazioni, non sono serviti a migliorare in modo significativo la situazione, non riducendo la durata dei procedimenti. Per altro verso questi rimedi possono essere considerati pregiudizievoli nella prospettiva dell’equo processo dell’art. 6 CEDU in quanto recano il pericolo di contrarre le garanzie della giurisdizione senza che ciò sia bilanciato da effettivi benefici in termini di riduzione della durata dei processi [2]. Posto a confronto con il giudizio civile, l’arbitrato si erge come strumento di soluzione della lite sicuramente più rapido, anche perché la durata del procedimento arbitratale può essere “dosata” dalle parti, che hanno il potere di fissare il termine di pronuncia del lodo e contenere così maggiormente il periodo di pendenza dell’arbitrato, specialmente quando, per peculiari ragioni inerenti alla vita delle imprese (si pensi all’obbligo per le compagnie di assicurazioni di appostare adeguate riserve in considerazione dei sinistri denunciati), risulti esiziale raggiungere con rapidità la decisione (art. 820 c.p.c.). Un ulteriore vantaggio rinveniente dalla scelta dello strumento arbitrale si situa sul terreno fiduciario che viene a caratterizzare il rapporto tra parti ed arbitri, [continua ..]

3. I profili di diritto comparato

Se quelli sopra descritti sono i vantaggi che, non solo in Italia, ma internazionalmente si tende a riconoscere all’arbitrato, un recente studio di diritto comparato specificamente riguardante l’arbitrato nelle assicurazioni consente di aggiungere alcune interessanti considerazioni. Si tratta del Report ad opera del prof. Piero Bernardini [4], dallo stesso illustrato il 30 settembre 2014 in occasione del XIV Congresso mondiale del­l’AIDA – Associazione Internazionale di Diritto delle Assicurazioni, tenutosi a Roma [5], che riprende criticamente le risposte date dalle varie Sezioni nazionali dell’Associazione all’accurato questionario predisposto dal prof. Ser­gio Maria Carbone. Ebbene dal Report emerge, forse non del tutto sorprendentemente, che la maggior parte delle delegazioni nazionali non sono dell’opinione che l’arbi­trato si coniughi bene con l’assicurazione. Tra i motivi più spesso ripresi sul punto, vi è il fatto che spesso la lite assicurativa coinvolge più soggetti, solo alcuni dei quali sono vincolati dalla clausola arbitrale. Ciò determina un’og­gettiva difficoltà per l’adozione dello strumento arbitrale. Un altro motivo addotto, per esempio dal comitato tedesco, sarebbe il fatto che il ricorso all’arbitrato potrebbe essere utilizzato da taluni assicuratori per privare gli assicurati dei loro legittimi diritti, ciò che sembra riflettere l’idea che i Tribunali tedeschi siano meglio attrezzati di quelli arbitrali per decidere liti assicurative. Peraltro dalla lettura del Report sembra emergere che la diffidenza verso lo strumento arbitrale non stia tanto nell’atteggiamento delle parti del rapporto assicurativo, quanto in precise norme ostative o limitative all’arbitrato in assicurazione adottate in varie giurisdizioni dai rispettivi legislatori nazionali. Così si apprende che per esempio in Argentina vi è un generale divieto di prevedere una clausola arbitrale nel contratto di assicurazione, mentre numerosi Paesi escludono l’utilizzabilità dello strumento arbitrale in tutte le fattispecie in cui l’assicurato sia qualificato come consumatore. In particolare in Belgio mentre sino al 1992 l’arbitrato era il metodo largamente preferito per risolvere le controversie tra assicuratore ed assicurato, [continua ..]

4. I profili soggettivi della lite

Come si è più sopra notato, il punto più critico della relazione tra rapporto assicurativo e arbitrato è quello della dimensione soggettiva della lite [6]. Nelle controversie in parola la lite è sovente caratterizzata dalla plurilateralità. La lite non coinvolge infatti esclusivamente l’assicuratore e l’assicu­rato. Certo vi sono controversie inerenti a polizze riguardanti determinati eventi in cui la lite investe esclusivamente la validità e/o l’esecuzione del contratto di assicurazione nel rapporto tra assicuratore ed assicurato. Ma in numerose altre fattispecie, normalmente collegate ai contratti di assicurazione contro la responsabilità civile (1917 c.c.), la lite investe altresì un terzo (terzo danneggiato o anche terzo responsabile). In questi ultimi casi l’area della litigiosità può dilatarsi e coinvolgere, accanto ai soggetti contraenti, anche soggetti non contraenti, ciascuno dei quali è titolare di diritti ed interessi giustapposti: l’assicuratore, l’assicurato respon­sabile e il terzo danneggiato. Questi soggetti sono legati tra loro da vincoli giuridici diversi: obbligazioni contrattuali discendenti dal contratto di assicurazione quelle costituite tra assicuratore e assicurato e obbligazioni extra-con­trattuali, od anche contrattuali ma non mai discendenti dal contratto di assicurazione, quelle insorte tra responsabile del danno e danneggiato [7]. Una clausola arbitrale riferita al contratto di assicurazione può operare soltanto sull’eventuale lite tra le parti contraenti, assicurato e assicuratore; non può operare sull’eventuale lite per responsabilità extra-contrattuale o contrat­tuale tra danneggiato e responsabile del danno, perché tale diversa lite si situa al di fuori dell’area contrattuale assicurativa e le parti litiganti non risultano vincolate dalla clausola arbitrale che inerisce a tale contratto. In questi casi l’efficacia dell’arbitrato è ridotta e per così dire posposta. L’arbitrato può agire in una seconda fase, dopo che sia stata risolta la lite tra danneggiato e responsabile, quando quest’ultimo potrà avvalersi, quale assicurato, della clausola arbitrale per comporre la lite con l’assicuratore, in merito al suo diritto al rimborso di quanto dovuto [continua ..]

5. Il progetto CAM-AIDA

Il progetto CAM-AIDA si caratterizza per qualche ulteriore interessante profilo. Innanzitutto il progetto è partito dall’indubbia premessa che le controversie assicurative sono tra quelle che più di altre richiedono una specifica com­petenza. Di conseguenza, nelle clausole CAM-AIDA questo profilo è espressamente posto in rilievo laddove si specifica che “il Tribunale Arbitrale sarà composto da un arbitro unico esperto della materia assicurativa e/o riassicurativa”. Ove le parti optino invece per un collegio arbitrale, quest’ultimo sarà composto da “tre membri esperti”. La garanzia dell’expertise degli arbitri serve a consentire una più efficiente gestione del procedimento e una più ponderata valutazione dei diritti soggettivi oggetto del lodo arbitrale. Si noti che nel progetto l’arbitro dovrebbe tendenzialmente essere unico, ciò al fine di contenere il costo dell’arbitrato. Interessante e da menzionare è che la scelta dell’arbitro unico sarà eterodiretta, in quanto la stessa verrà rimessa non alle parti ma alla CAM, che procederà in unione con AIDA all’individuazione di indipendenti ed esperti arbitri assicurativi. A lungo si è discusso in seno ai lavori preparatori di CAM-AIDA circa l’opportunità o meno di prevedere nella clausola-tipo di mantenere l’impu­gnazione “per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia”. Per un verso vi era chi osservava come naturalmente la decisione arbitrale si sostanzi in un giudizio e come in tutti i giudizi pronunciati in pri­ma istanza possa essere opportuno istituire un controllo. Per altro verso si te­meva che questa apertura avrebbe potuto dare il via libera ad impugnazioni pretestuose e strumentali. Alla fine la scelta della clausola è stata quella di mantenere l’impugna­zione “per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia”, autorizzando in tale modo quel controllo che l’art. 829 c.p.c. attribuisce alla volontà delle parti, ovvero all’espressa previsione di legge. Dato che l’arbitrato è amministrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale di Milano, in mancanza di espressa contraria indicazione, ne segue che trattasi di [continua ..]

6. L'arbitrato nei contratti stipulati dagli assicurati-consumatori

Come è noto, nell’intento di conseguire un’armonizzazione delle legislazioni nazionali, all’interno dell’area europea, delle differenti forme di protezione del consumatore che si riscontravano all’interno dei singoli Stati [10], la direttiva 93/13/CEE del 5 aprile 1993 “concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori” [11] ha il preciso scopo di fornire al contraente debole effettivi strumenti di tutela per riequilibrare l’asimmetria del rapporto contrattuale, prevenendo la possibilità che il professionista tragga vantaggio dal proprio potere contrattuale imponendo al consumatore limitazioni all’esercizio dei suoi diritti. La direttiva, che ha posto l’accento sull’importanza di una politica di informazione e di protezione dei consumatori attraverso disposizioni armonizzate a livello comunitario [12], contiene un elenco di clausole abusive che sono da ritenersi non vincolanti per i consumatori. Precisamente, secondo l’art. 3 della direttiva, “1. Una clausola contrattuale, che non è stata oggetto di negoziato individuale, si considera abusiva se (...) determina a danno del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti derivanti dal contratto (...) 3. L’allegato contiene un elenco indicativo e non esaustivo di clausole che possono essere dichiarate abusive”. Tra la clausole del citato allegato, merita attenzione la lett. q) “clausole che hanno per oggetto o per effetto di sopprimere o limitare l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore, in particolare obbligando il consumatore a rivolgersi esclusivamente a una giurisdizione di arbitrato non disciplinata da disposizioni giuridiche (...)”. Le norme riguardanti la protezione del consumatore sono confluite, in Italia, nel d.lgs. n. 206/2005 “recante il riassetto delle disposizioni in materia di tutela del consumatore”, codice del consumo, creato con il fine di assicurare un elevato livello di tutela dei consumatori e degli utenti attraverso la riorganizzazione e l’armonizzazione della corposa normativa esistente [13]. La normativa in esame è fondata su presupposti soggettivi differenti, legati alla diversa posizione delle parti dovuta alla loro appartenenza a categorie eterogenee; nello specifico è necessario che il contratto [continua ..]

7. La perizia contrattuale

Figure differenti rispetto all’arbitrato sono l’arbitraggio e la perizia contrattuale [28]; per quanto concerne l’arbitraggio, tale istituto differisce dall’ar­bitrato poiché è un patto – vincolante per le parti – accessorio e strumentale rispetto al contratto cui è riferito che ha come scopo l’integrazione di un elemento che le parti non erano state in grado o non avevano voluto determinare [29]. Con l’arbitraggio le parti incaricano il terzo o i terzi non di risolvere una controversia nascente da un rapporto giuridico già completo e valido – come accade nell’arbitrato – ma di definire tramite un negozio di diritto sostanziale a sé stante un elemento mancante, anche non essenziale. Per quanto concerne la perizia contrattuale [30], essa presuppone che esista una controversia ma il suo scopo è quello di procedere ad una definizione corretta di elementi di importanza tecnica: sua primaria caratteristica è infatti la ricerca di una soluzione tecnica, mancante di qualsiasi determinazione discrezionale, che è chiamata a fornire e che viene devoluta al terzo o a terzi dotati di particolare competenza tecnica: i periti sono dunque chiamati non a risolvere una controversia ma ad esprimere un giudizio tecnico che vada a sostituire la volontà dei contraenti, vincolando le parti (e il giudice) al loro accertamento [31]. Essa può essere impugnata tramite azioni di annullamento e di risoluzione dei contratti [32] ma non tramite l’azione di nullità del lodo arbitrale ex art. 828 c.p.c. (si veda Cass. n. 9392/2004). È importante sottolineare che la perizia contrattuale differisce sia dal­l’arbitrato [33], poiché il suo oggetto consiste nella formulazione di un apprezzamento tecnico e non nella soluzione di una controversia giuridica, sia dal­l’arbitraggio, dato che l’arbitratore è chiamato ad integrare un contratto men­tre il perito deve utilizzare le proprie conoscenze al fine di formulare un apprezzamento tecnico [34]. Merita di essere citata Cass. n. 7531/2014, la quale sancisce che all’in­terno di un contratto di assicurazione che preveda una perizia contrattuale è insita la temporanea rinuncia alla tutela giurisdizionale dei diritti nascenti dal rapporto contrattuale [35], nel [continua ..]

NOTE