L’articolo esamina due atti di regolazione flessibile adottati dall’IVASS, rivolti agli operatori assicurativi per la tutela dei consumatori. Si analizzano, in particolare, una lettera al mercato e uno schema di lettera al mercato, evidenziandone le criticità formali e sostanziali che finiscono per produrre effetti negativi sia sulle imprese che sugli assicurati. Si tratta delle ricadute connesse all’incertezza che nel nostro ordinamento sta dietro al concetto di diritto flessibile.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. L'incerta categoria del diritto flessibile: la necessità di procedere per esemplificazioni - 3. Le lettere al mercato dell'IVASS - 3.1. La lettera al mercato del 26 agosto 2015: apparenza di flessibilità - 3.1.1. Sulla forma della lettera al mercato - 3.1.2. Sulla sostanza della lettera al mercato - 3.1.3. Sull'efficacia e sull'effettività della lettera al mercato - 3.2. Lo schema di lettera al mercato del 10 gennaio 2017: futuro regolamento o nuovo modello di regolazione flessibile? - 4. Conclusione - NOTE

1. Premessa

Sommario: 1. Premessa. – 2. L’incerta categoria del diritto flessibile: la necessità di procedere per esemplificazioni. – 3. Le lettere al mercato dell’IVASS. – 3.1. La lettera al mercato del 26 agosto 2015: apparenza di flessibilità. – 3.1.1. Sulla forma della lettera al mercato. – 3.1.2. Sulla sostanza della lettera al mercato. – 3.1.3. Sull’efficacia e sull’effettività della lettera al mercato. – 3.2. Lo schema di lettera al mercato del 10 gennaio 2017: futuro regolamento o nuovo modello di regolazione flessibile? – 4. Conclusione. Il tema della regolazione flessibile richiama questioni di carattere generale largamente discusse: l’ampiezza dei poteri normatividelle autorità di controllo [1]; il raccordo con il principio di legalità e con i limiti della riserva di legge [2]; la tensione con il principio di tipicità degli atti amministrativi a valenza regolatoria;il ruolo di siffatta regolazione nel sistemadelle fonti [3]; il valore vincolante o meno della norma flessibile e,di conseguenza, la garanzia della suaefficacia ed effettività. In questo breve scritto, l’attenzione è portata su dueatti adottati recentemente dall’IVASS [4],che tzrasversalmente incrociano le suddette questioni e si trascinano dietro alcune possibili rilevanti implicazioni.

2. L'incerta categoria del diritto flessibile: la necessità di procedere per esemplificazioni

Le problematiche segnalate dipendono in gran parte dalla difficoltà di inquadrare giuridicamente le fonti derivanti dall’esercizio del potere di regolazione flessibile. In generale, le fonti flessibili sono strumenti che le autorità di controllo utilizzano nelle rispettive attività di vigilanza [5]; in particolare e nella specie, sono, quindi,atti che l’IVASS adotta per perseguire la sana e prudente gestione delle imprese di assicurazione e la trasparenza e correttezza nelle prestazioni di servizi assicurativi allo scopo di proteggere gli assicurati [6].Tra questi, le lettere al mercato, le circolari dispositive, i documenti in pubblica consultazione, le indagini statistiche ed economiche [7]:congerie di atti atipici che si affiancano ai regolamenti e agli atti amministrativi generali dell’autorità di controllo del mercato assicurativo e che il legislatore qualifica in termini di “raccomandazione o interpretazione” e di “linee di politica assicurativa” [8]. L’appartenenza di tali atti al diritto flessibile sconta tutte le ambiguità della categoria. Questa “si caratterizza [infatti] per l’estrema latitudine di impiego e dunque di significati” [9], rappresentando “una nebulosa” più che “un insieme ben strutturato di concetti” [10]. Comunemente, con l’espressione diritto flessibile (o se si preferisce soft law o droit souple [11]) si intende un diritto non vincolante ovvero a efficacia non immediatamente vincolante, già nel tessuto del precetto (contenendo inviti, raccomandazioni, consigli) o comunque nell’assenza di sanzione [12]. Su questa premessa, non ritenendo la sanzione un attributo necessario della norma giuridica, si afferma che agli atti del diritto flessibile“è necessario riconoscere […] la natura di fonti del diritto”, o, meglio, in ragione della loro efficacia imperfetta, la natura di “fonti atipiche” [13]. Per contro, si dice che gli atti flessibili sono semplicemente strumenti utilizzabili “per l’interpretazione delle altre disposizioni che devono essere impiegate per costruire – in combinato disposto – la regola da applicare al caso in esame ove possa in qualche modo influire sulla relativa operazione” [14]. In questo modo, “la soft [continua ..]

3. Le lettere al mercato dell'IVASS

Sul presupposto che occorre procedere per esempi, l’attenzione è rivolta allo strumento di regolazione flessibile più spesso utilizzato dall’IVASS: la lettera al mercato. Di seguito, si analizzano due atti riconducibili allo strumento:più precisamente, una lettera al mercato e uno schema di lettera al mercato. La scelta è caduta su questi due atti perché ciascuno a suo modoriflettele problematiche sottese alla regolazione flessibile.

3.1. La lettera al mercato del 26 agosto 2015: apparenza di flessibilità

Il 26 agosto 2015 IVASS e Banca d’Italia hanno inviato alle imprese di assicurazione, alle banche e agli intermediari assicurativi una lettera in tema di PPI (payment protection insurance), vale a dire di polizze assicurative collegate a finanziamenti bancari (prestiti, mutui, etc. [22]) [23]. In questa lettera, le due autorità pubbliche hanno evidenziato alcune criticità connesse ai contratti assicurativi: a) “esclusioni, limitazioni e carenze tali da ridurre significativamente la portata delle garanzie”; b) “modalità di offerta non sempre improntata alla trasparenza e correttezza” (e quindi in violazione dell’art. 183 del codice delle assicurazioni); c) costi “eccessivi o poco giustificati”. Tenuto conto del­l’esigenza di innalzare il livello di tutela del cliente, IVASS e Banca d’Italia,nella stessa lettera, hanno individuato puntualmente gli a­spetti sui quali intervenire, “aspettandosi che gli operatori si attengano alle indicazioni”. Ora, l’aspettativa delle autorità corrisponde in realtà a un obbligo di “compatibilità” per le imprese, le banche e gli intermediari. Nel modello flessibile di lettera al mercato non opera, infatti, il meccanismo comply or explain(riferibile alle fonti di soft law [24]). Ne deriva che la lettera di agosto 2015 è un atto precettivo, non di mero consiglio [25]. Ciò che semmai non è vincolante è il modo in cui gli operatori si possono adeguare al suo contenuto: quando adottate, le soluzioni sono state, infatti, diverse da Compagnia a Compagnia e a seconda delle diverse tipologie di distributori, giacché la lettera al mercato, a differenza di un regolamento, può lasciare maggiori spazi decisionali. La riprova del valore vincolante sta nella parte finale dell’atto in cui si afferma che: “l’IVASS e la Banca d’Italia proseguiranno nelle rispettive azioni di controllo sulle banche e sugli intermediari finanziari e sulle imprese di assicurazione al fine di verificare il rispetto delle indicazioni fornite” [26]. Un avvertimento questo che è stato il pretesto per attivare pesanti sanzioni previste dalla legge e dai regolamenti nei confronti degli operatori del mercato assicurativo che non si sono attenuti alle prescrizioni [27]. Le considerazioni su questo atto, solo [continua ..]

3.1.1. Sulla forma della lettera al mercato

In primo luogo, emergono considerazioni di immediata evidenza connesse alla forma di questo atto flessibile. La prima: le autorità di vigilanza hanno adottato un provvedimento vincolante in assenza di quelle garanzie procedurali, viceversa rispettate per l’adozione di altri provvedimenti (si pensi ai regolamenti), che comunemente si reputano necessarie a compensare il difetto di legittimazione democratica di tali soggetti pubblici [28]. Tralasciando i dubbi sulla sufficienza della partecipazione procedimentale [29], è noto che le soluzioni cercate per superare i problemi posti dalle autorità garanti in termini di legittimazione democratica e rispetto del principio di legalità abbiano puntato “sul rafforzamento della legalità procedurale, sotto for­ma di garanzie del contraddittorio”nei procedimenti di regolazione [30]. La seconda: le autorità di vigilanza hanno adottato un provvedimento con­formativo delle attività dei soggetti vigilati con una fonte atipica, facendo leva sulla cura dell’interesse pubblico loro affidato (nel caso di specie la tutela degli assicurati), così violando il principio di tipicità [31]. Il valore sostanzialmente vincolante della lettera al mercato richiama, infatti,il necessario rispetto del principio di legalità, nella sua sottospecie rappresentata dal principio di tipicità. Ne deriva, secondo un’impostazione consolidata, che non è sufficiente la competenza nella materia, intesa come sfera di interessi, “per estrarne poteri a ciò funzionali” [32], ma occorre l’attribuzione espressa del potere cui deve corrispondere lo schema legale tipico per ciascun atto [33].

3.1.2. Sulla sostanza della lettera al mercato

In secondo luogo, è possibile sollevare alcuni interrogativi sulla sostanza di questa lettera. Per esempio, occorre domandarsi se il suo contenuto dispositivo sia tale da incidere l’autonomia contrattuale degli operatori assicurativi e se, pertanto, la riferibilità di regole sul contratto ad atti di autorità amministrative non intacchi il limite della riserva di legge, “consentendo a fonti «non formali» di invadere il campo riservato alla competenza esclusiva della legge (o degli atti aventi forza di legge)” [34]. Come pure, è legittimo chiedersi se la lettera configuri un’ipotesi in cui l’au­torità abbia esorbitato dal suo potere di vigilanza. Estendendo l’orientamento della Corte costituzionale che tiene distinte le funzioni regolamentari da quelle di vigilanza e riconosce a quest’ultima la natura di mera attività di controllo,l’autorità avrebbe illegittimamente specificato, tra l’altro in un atto atipico, il parametro di giudizio, da individuarsi, invece, direttamente in norme di legge (codice delle assicurazioni) e norme regolamentari (regolamento 5/2006 [35]) [36].

3.1.3. Sull'efficacia e sull'effettività della lettera al mercato

Infine, rilevano i profili connessi all’efficacia (raggiungimento dell’obiet­tivo) e all’effettività (osservanza) della lettera al mercato. È soprattutto da questi punti di vista che la regolazione flessibile rivela, da un lato, la propria debolezza (almeno nel nostro ordinamento), e dall’altro, i suoi potenziali effetti ‘boomerang’. Da più parti si dice che una delle caratteristiche del modello regolatorio soft sia il fatto che si regga sulla componente “persuasiva-sollecitatoria” e che il suo grado di effettività dipenda “essenzialmente dall’autorevolezza dell’organo da cui essa promana” [37]. Tale caratteristica non sembra riscontrarsi nella fattispecie in esame. Basti considerare che già nel dicembre 2013, l’IVASS e la Banca d’Italia avevano proceduto con la valutazione di adeguatezza dei prodotti assicurativi collegati a contratti bancari e che tale valutazione aveva portato all’adozione di una lettera al mercato (17 dicembre 2013) con la quale si invitavano gli operatori a prendere le misure correttive necessarie per adattare i contratti agli standard di correttezza e trasparenza. Esiste, quindi, un precedente, rappresentato da un vero e proprio atto di soft regulation che (forse anche perché tale) è stato però disatteso. A seguito di quella lettera, infatti, le assicurazioni, le banche e gli intermediari assicurativi non si sono adeguati spontaneamente, contrariamente a quanto aspirano le fonti flessibili; o comunque gli strumenti di autoregolamentazione (che la soft regulation promuove), posti in essere dalle associazioni di categoria (si pensi ai protocolli d’intesa o all’adozione volontaria di “buone pratiche”) non sembra abbiano sortito gli effetti sperati [38], se è vero che molti operatori sono stati assoggettati a sanzioni pecuniarie, con ovvie ricadute sul piano reputazionale. Evidentemente, poi, se la lettera del 2013 fosse stata seguita, l’IVASS e la Banca d’Italia non avrebbero adottato la seconda lettera nel 2015, che insiste sui medesimi profili di criticità. Il che stavolta sembrerebbe andare a discapito dei consumatori, che nel frattempo, anche facendo leva sull’a­spet­tativa che quella lettera avrebbe costituito una guida all’azione degli agenti assicurativi, [continua ..]

3.2. Lo schema di lettera al mercato del 10 gennaio 2017: futuro regolamento o nuovo modello di regolazione flessibile?

Il secondo esempio sul quale occorre brevemente soffermarsi è il documento di pubblica consultazione del 10 gennaio 2017 [39]. Tale documento contiene lo schema di lettera al mercato concernente l’applicazione delle linee guida predisposte dall’autorità garante europea (EIOPA) per “agevolare la preparazione del mercato assicurativo europeo al recepimento della direttiva UE (n. 2016/97) sulla distribuzione assicurativa (c.d. direttiva IDD)” [40], che, come noto, rafforza la tutela del consumatore rendendo più stringenti gli obblighi a carico degli operatori [41]. Lo scenario, dunque, è il seguente: la direttiva sulla distribuzione assicurativa non è stata ancora recepita [42]; l’autorità di vigilanza europea ha individuato delle linee guida preparatorie, che seguono il modello comply or explain; l’IVASS ha manifestato l’intenzione di implementare i criteri individuati a livello europeo. Ebbene, non potendo adoperare lo strumento regolamentare (dal momento che, di nuovo, la direttiva non è entrata nell’ordinamento nazionale), l’autorità di vigilanza ha fatto ricorso alla lettera al mercato. Più correttamente, ha avviato la procedura di consultazione pubblica, propria dei regolamenti, per l’adozione di una lettera al mercato, che viceversa non richiede la previa partecipazione pubblica, essendo, in astratto, non vincolante. Sarà interessante verificare quali effetti produrrà la lettera al mercato risultante dallo schema appena predisposto: se dovrà essere considerata, come visto nell’esempio precedente, un atto vincolante, a maggior ragione perché preceduta da una consultazione pubblica; se sarà sostituita interamente con un altro atto vincolante o se andrà a configurare un nuovo modello di soft re­gulation.

4. Conclusione

Dagli esempi fatti emerge che l’incertezza che sta dietro al concetto di regolazione flessibile rischia concretamente di produrre incertezza. Da un lato, a carico degli operatori di mercato, i quali non sempre sono messi nella condizione di sapere già in astratto se l’atto sia o non sia vincolante; dall’al­tro, a scapito dei consumatori, che non sembra possano fare affidamento su una serie di provvedimenti dell’autorità di vigilanza vòlti in teoria ad assicurare scelte negoziali quanto più consapevoli. Per evitare situazioni del genere e, soprattutto, per scongiurare tensioni con i princìpi garantisti dello Stato di diritto, l’auspicio è un uso della regolazione flessibile coerente con la funzione di disciplina caratterizzata dall’in­dicazione di metodi, obiettivi, suggerimenti, che punti pertanto sulla sua “ca­pacità di produrre effetti pratici” [43] attraverso l’adempimento spontaneo dei destinatari e il ruolo propulsivo dell’autorità pubblica. Del resto, il diritto flessibile è mutuato dall’ordinamento internazionale ed europeo, tipico cioè “di soggetti che hanno a che vedersela con Stati sovrani, nonché di organismi privi in radice di poteri normativi” e dove l’os­servanza della regola poggia naturaliter sull’autorevolezza degli organi da cui essa promana [44].

NOTE